1. Đặt cọc và chức năng của đặt cọc theo pháp luật Việt Nam
Đặt cọc được xem là một trong những chế định bảo đảm nghĩa vụ xuất hiện từ sớm trong xã hội[1]. Biện pháp đặt cọc được sử dụng phổ biến do sự đơn giản, cũng như chức năng của đặt cọc mang lại trong các giao dịch dân sự. Tại Việt Nam, BLDS định nghĩa đặt cọc là việc một bên (sau đây gọi là bên đặt cọc) giao cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận đặt cọc) một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác (sau đây gọi chung là tài sản đặt cọc) trong một thời hạn để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng. Trường hợp hợp đồng được giao kết, thực hiện thì tài sản đặt cọc được trả lại cho bên đặt cọc hoặc được trừ để thực hiện nghĩa vụ trả tiền; nếu bên đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đặt cọc; nếu bên nhận đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì phải trả cho bên đặt cọc tài sản đặt cọc và một khoản tiền tương đương giá trị tài sản đặt cọc, trừ trường hợp có thỏa thuận khác[2].
Như vậy, biện pháp đặt cọc có thể được các bên thỏa thuận sử dụng không những như một biện pháp nhằm bảo đảm việc giao kết hợp đồng mà còn là dưới tư cách của một biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng. Dưới cách tiếp cận này, pháp luật Việt Nam có nhiều điểm đặc biệt so với cách tiếp cận tại nhiều quốc gia.
1.1.Chức năng bảo đảm việc giao kết hợp đồng
Trước thời điểm hợp đồng được giao kết, các bên có thể thỏa thuận về việc chuyển giao tài sản đặt cọc của một bên cho phía bên kia nhằm bảo đảm nghĩa vụ giao kết hợp đồng của các bên. Trong giai đoạn này, đặt cọc được xác lập khi chưa tồn tại hợp đồng chính. Do vậy, có thể hiểu nghĩa vụ được bảo đảm bằng đặt cọc không phải là nghĩa vụ xuất phát trong hợp đồng chính, mà là bảo đảm thực hiện một hành vi dân sự, cụ thể là hành vi ký kết hợp đồng[3]. Chức năng bảo đảm việc giao kết hợp đồng giúp phân biệt đặt cọc so với các biện pháp bảo đảm khác được quy định trong BLDS.
Trong thời gian đặt cọc, các bên có thể rút ra khỏi cam đoan giao kết hợp đồng bằng việc sẽ mất tài sản đặt cọc hay hoàn lại gấp đôi tài sản đặt cọc, tùy vào trường hợp người đặt cọc hay người nhận đặt cọc. Nói cách khác, việc đặt cọc gián tiếp cho phép các bên có quyền lựa chọn giao kết hợp đồng trong thời hạn đặt cọc[4]. Với chức năng này, dễ thấybiện pháp đặt cọc thật ra có đặc điểm của một hợp đồng lựa chọn cho cả hai bên một khi được dùng để bảo đảm cho việc giao kết hợp đồng. Thật vậy, có thể hình dung việc đặt cọc giống như việc hai bên thiết lập một dạng quyền mua, bán một tài sản với một giá xác định trước. Ví dụ trong giao dịch mua bán bất động sản, người đặt cọc có quyền xác định mua một tài sản với giá xác định trước vào một thời điểm cụ thể bằng cách đưa trước khoản tiền cọc. Một khi tiền cọc được chuyển giao, bên có quyền có thể mua tài sản đó với giá xác định trước. Mặt khác, bên mua cũng có quyền cũng có thể từ chối việc mua tài sản này sau đó (không có nghĩa vụ phải mua) và từ bỏ khoản tiền cọc. Như vậy, việc đặt cọc đã tạo cho hai bên một quyền chọn mà theo đó, bên nào cũng có quyền lựa chọn rút ra khỏi hợp đồng. Tiền đặt cọc lúc này đóng vai trò như một khoản “phí” cho việc thực hiện quyền đó.
1.2.Chức năng bảo đảm việc thực hiện hợp đồng
Ngoài chức năng bảo đảm việc giao kết hợp đồng, các bên có thể thỏa thuận về việc đặt cọc để bảo đảm thực hiện hợp đồng. Chức năng bảo đảm việc thực hiện hợp đồng khiến cho biện pháp đặt cọc trở thành một biện pháp bảo đảm tương đối đặc biệt hơn so với pháp luật của nhiều quốc gia.
Khi thực hiện chức năng bảo đảm việc thực hiện hợp đồng, đặt cọc mang bản chất bảo đảm bằng hình thức phạt khi vi phạm nghĩa vụ và hình thức phạt vi phạm này được bảo đảm bằng một giá trị đã được xác định trước, đó là tài sản đặt cọc[5]. Trong trường hợp này, cả hai bên đều phải chịu rủi ro phạt cọc nếu không tôn trọng cam kết. Điển hình trong một bản án, Hội đồng xét xử đã nhận định bên đặt cọc – Công ty B đã từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng nên tài sản đặt cọc là 4.700.000.000 đồng thuộc về bên nhận đặt cọc – Ngân hàng V. Do vậy, yêu cầu phản tố của Ngân hàng V được xử lý số tiền cọc là phù hợp pháp luật[6]. Hay trong một phán quyết trọng tài, Công ty Thái Lan (Nguyên Đơn – Bên Mua) ký một hợp đồng mua bán với Công ty Việt Nam (Bị đơn – Bên bán). Bên mua đã đặt cọc nhưng bên bán không giao hàng và hoàn trả một phần tiền cọc. Theo yêu cầu của Bên mua, Hội đồng Trọng tài xác định Bên bán hoàn trả tiền cọc còn thiếu và chịu phạt một khoản tiền tương đương với tiền cọc[7].
2. Pháp luật so sánh
Dưới góc độ so sánh, quy định tại Pháp, Nhật Bản và Trung Quốc không xem đặt cọc là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ truyền thống. Mà theo đó, đặt cọc mang bản chất là một hình thức đặc biệt của điều khoản dự phạt trong hợp đồng mua bán. Thực ra, cách tiếp cận này cũng được tìm thấy trong các bộ Dân luật của Việt Nam thời kỳ trước đây[8]. Về tổng thể, các quy định trên đều không xem đặt cọc là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ truyền thống. Mà theo đó, đặt cọc mang bản chất là một hình thức đặc biệt của điều khoản dự phạt trong hợp đồng mua bán. Trong đó, chế tài cho sự rút lại dự định giao kết hay hủy bỏ hợp đồng là bên đã giao mất tài sản hoặc bên nhận phải hoàn lại gấp đôi tài sản đã nhận.
Ở Pháp, thuật ngữ “arrhes” dùng để nói về tiền đặt cọc, chế định này được quy định tại Điều 1590 BLDS năm 1804[9]. Theo đó, trường hợp hứa bán được xác lập có kèm theo tiền đặt cọc, mỗi bên đều có thể từ bỏ lời hứa. Bên trao tiền đặt cọc phải mất tiền cọc và bên nhận tiền đặt cọc phải trả lại gấp đôi. Tương tự tại Nhật Bản, trong hợp đồng mua bán tài sản, trường hợp bên mua trả trước một khoản đặt cọc trong một giao dịch mua bán, bên mua có thể hủy hợp đồng bằng cách bỏ khoản tiền đặt cọc mà bên mua đã bỏ, ngược lại, bên bán cũng có thể hủy hợp đồng bằng cách hoàn trả lại gấp đôi khoản tiền cọc đã nhận[10]. Về hệ quả pháp lý, như được đề cập tại Điều 577 BLDS, trường hợp nếu không thực hiện hợp đồng thì khoản tiền cọc sẽ trở thành khoản tiền phạt. Bên mua có quyền hủy hợp đồng nhưng sẽ bị mất tiền đặt cọc. Trường hợp việc một bên đã chấp nhận “mất cọc” hay “đền gấp đôi số tiền cọc” để có thể thực hiện việc hủy bỏ hợp đồng, do đó, tất nhiên như một hệ quả việc hủy bỏ hợp đồng này không làm phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại tại Nhật Bản[11].
Như vậy, ta có thể thấy, ở cách tiếp cận của pháp luật Pháp và Nhật Bản,BLDS đều xem đặt cọc như là điều kiện làm phát sinh quyền hủy hợp đồng, cho nên thực tiễn chấp nhận khả năng hủy theo đề nghị của bất cứ bên nào, nếu theo đề nghị của bên mua thì việc này được coi là sự khước từ tiền còn theo đề nghị của bên bán thì bên đó có nghĩa vụ đền lại tiền đặt cọc ở mức gấp đôi[12]. Do vậy, mà khi nói về đặt cọc, một nhận định hợp lý cho rằng, các học giả Pháp đề cao quyền rút khỏi dự định hay hủy bỏ hợp đồng của các bên, hơn là mục đích bảo đảm cho giao kết, thực hiện hợp đồng như các nhà làm luật Việt Nam[13].
Tại Trung Quốc, Điều 586 BLDS có quy định đương sự có thể thỏa thuận một bên giao tiền cọc cho bên kia để bảo đảm trái quyền. Như vậy, đặt cọc theo BLDS được xem như là một dạng đặc biệt của chế tài phạt vi phạm[14]. Dựa trên cách tiếp cận này, pháp luật không cho phép các bên vừa áp dụng chế tài phạt vi phạm cùng với phạt cọc bằng cách đưa ra quyền chọn cho bên đặt cọc. Theo đó, bên đặt cọc có thể linh hoạt sử dụng chế định nào có lợi cho mình, mặt khác cũng tránh trường hợp áp dụng hai biện pháp mang tính “trừng phạt” cho việc vi phạm hợp đồng.
3. Bất cập trong cách tiếp cận và một số gợi mở hoàn thiện
Việc xếp đặt cọc vào một biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng dường như chưa phù hợp với bản chất của đặt cọc, cũng như pháp luật tại nhiều quốc gia. Theo cách tiếp cận hiện nay, nếu xem đặt cọc là một biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng, một khi có sự vi phạm giữa các bên khiến cho hợp đồng không thể thực hiện được. Đây có thể là cơ sở cho việc thực hiện chế tài phạt cọc. Điều này dễ dẫn đến các bất cập như sau:
- Trường hợp phạt cọc khi từ chối thực hiện hợp đồng
Trước hết, việc một bên từ chối thực hiện hợp đồng là một trong những cơ sở để làm phát sinh quyền phạt cọc cho bên còn lại. Thuật ngữ từ chối việc thực hiện hợp đồng theo quy định pháp luật hiện nay được hiểu như thế nào và trong trường hợp nào thì có thể áp dụng việc phạt cọc chưa thực sự minh thị trong quy định pháp luật và thực tiễn xét xử. Ví dụ như trong hợp đồng thuê nhà, việc chậm trễ thực hiện nghĩa vụ trả tiền thuê có được xem là từ chối thực hiện hợp đồng không và nếu có, liệu rằng việc phạt cọc trong trường hợp này có thực sự hợp lý. Sẽ hợp lý khi hiểu rằng, việc một bên không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ có thể được xem như là một sự vi phạm hợp đồng và các bên có thể áp dụng các chế tài phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại. Trừ khi một bên không thực hiện hợp đồng hoặc thực hiện hợp đồng không đúng với thỏa thuận dẫn đến không thể thực hiện mục đích của hợp đồng thì sẽ phải gánh chịu chế tài phạt cọc trong trường hợp này. Giả sử như trong hợp đồng mua bán hàng hóa, bên bán không giao hàng hay bên mua không nhận hàng, trường hợp này sẽ hợp lý khi áp dụng các quy định về đặt cọc[15]. Thực tế, đây cũng là cách tiếp cận tại BLDS Trung Quốc mà Việt Nam có thể tham khảo[16].
- Về quyền áp dụng phạt cọc, phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại
Việc không xem đặt cọc là một biện pháp phạt vi phạm, dễ dẫn đến trong nhiều trường hợp, khi một bên có sự vi phạm khiến hợp đồng không thể thực hiện, các bên hoàn toàn có thể áp dụng nhiều biện pháp, chế tài cùng lúc bao gồm bồi thường thiệt hại và phạt cọc, thậm chí là phạt vi phạm. Điều này khiến cho bên vi phạm vô tình lại phải gánh chịu nhiều chế tài có bản chất tương tự cho một hành vi vi phạm. Khi so sánh, cách tiếp cận của pháp luật của các quốc gia như đã phân tích lại giải quyết được vấn đề này. Ví dụ, theo cách tiếp cận của pháp luật Trung Quốc, đặt cọc được xem là một dạng đặc biệt của chế tài phạt vi phạm hợp đồng, do đó, nếu đương sự đã thỏa thuận tiền vi phạm hợp đồng mà còn thỏa thuận tiền đặt cọc thì khi một bên vi phạm, đối phương có thể lựa chọn sử dụng thích hợp tiền vi phạm hoặc tiền đặt cọc. Trường hợp nếu tiền đặt cọc theo thỏa thuận không đủ để đền bù thiệt hại do vi phạm thỏa thuận gây ra, đối phương có thể yêu cầu bồi thường phần thiệt hại vượt quá mức tiền cọc[17]. Hay theo pháp luật Nhật Bản, nếu một bên đã chấp nhận mất cọc hay chịu phạt cọc để hủy bỏ hợp đồng, thì việc hủy bỏ hợp đồng này không làm phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại.
Về bản chất, đặt cọc là một dạng đặc biệt của phạt vi phạm khi thực hiện chức năng bảo đảm thực hiện hợp đồng. Vì vậy, cần có các quy định pháp lý bổ sung theo hướng không nên chấp nhận hai chế tài phạt cọc và phạt vi phạm cùng lúc, đây là một giải pháp mang tính công bằng trong việc bảo vệ quyền lợi cho cả hai bên.
- Quy định về mức phạt cọc
Như đã phân tích, bản chất của đặt cọc hiện nay được xem như một giải pháp mang tính trừng phạt hơn là một biện pháp bảo đảm. Theo đó, hệ quả cho việc vi phạm nghĩa vụ ở đây phải là “mất cọc” chứ không hề mang tính chất bảo đảm thực hiện như các biện pháp khác[18]. Có thể xuất phát từ điều này, mà khi bàn về đặt cọc tại Việt Nam, có ý kiến hợp lý cho rằng “đặt cọc không phải là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, theo kỹ thuật của thuật ngữ”[19]. Ngoài ra, pháp luật và thực tiễn xét xử tại Việt Nam hiện nay khiến cho việc đặt cọc trở thành một biện pháp dễ dàng bị các bên lợi dụng trong việc trục lợi thông qua việc phạt cọc. Cụ thể, hiện nay hoàn toàn có căn cứ cho các bên trong việc thỏa thuận về việc phạt cọc gấp nhiều lần số tiền đặt cọc, cũng như các thỏa thuận này thường xuyên được công nhận trên thực tế xét xử[20].
Khi so sánh, dễ thấy pháp luật nhiều quốc gia chỉ cho phép phạt cọc gấp đôi số tiền đặt cọc nhằm bảo đảm sự công bằng cho cả hai bên. Ngoài ra, việc giới hạn số tiền đặt cọc cũng được đặt ra, ví dụ pháp luật Trung Quốc, các đương sự có thể tự do thỏa thuận nhưng nhưng không được vượt quá 20% mức của đối tượng hợp đồng chính, phần vượt quá sẽ không phát sinh hiệu lực[21]. Đối với việc phạt cọc, pháp luật nhiều quốc gia đều xác định mức phạt cọc cụ thể nhằm tạo ra cơ chế công bằng cho các bên trong giao dịch. Thiết nghĩ, hiện nay việc phạt cọc dẫu sao cũng là một giải pháp khắc phục tổn thất và bảo đảm cho việc thực hiện hợp đồng, do đó, cần sớm có các quy định hợp lý trong việc xác định mức phạt cọc là cần thiết để đặt cọc thật sự là một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ.
ThS. LIÊN ĐĂNG PHƯỚC HẢI (Trường Đại học Kinh tế – Luật, Đại học Quốc gia TP. Hồ Chí Minh)
Đặt cọc được xem là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ – Ảnh: MH